COVID-19: Comment identifier rapidement et efficacement les informations nécessaires à une demande de renégociation des conditions contractuelles?

Tel que publié dans ‘Le Journal du Contract Management‘ – la 7e édition, Décembre 2020

Il ne fait aucun doute que la COVID-19 et les mesures gouvernementales associées ont pris les entreprises par surprise. Pour beaucoup d’entre elles, ces mesures ont entrainé un ralentissement voire une suspension partielle de leur activité.  Les parties aux contrats réévaluent leurs positions et la viabilité de leurs projets d’une manière inimaginable il y a encore quelques mois.

Ces réévaluations comprennent le règlement des différends en cours et l’analyse des mesures permettant de limiter les conséquences des dommages liés à la COVID-19. Cela se traduit par la nécessité de renégocier certains délais de livraison ne pouvant être tenus, de demander une prise en charge de certains surcoûts, voire même dans certains cas d’envisager la résiliation du contrat.

Beaucoup voudront régler leurs différends à l’amiable et aller de l’avant plutôt que de démarrer des procédures longues et onéreuses.

La première analyse est celle du contrat afin d’identifier les dispositions contractuelles pertinentes permettant de faire valoir ses droits. Puis il est essentiel d’établir avec exactitude l’état du projet, en particulier en ce qui a trait à l’impact de la COVID-19.

Ensuite il faudra collecter les informations permettant d’appuyer la requête. La centralisation des informations nécessaires à la construction d’une réclamation dans le cadre d’un projet en cours d’exécution s’avère souvent difficile. Cette collecte d’information devient d’autant plus perturbatrice dans le contexte des contraintes liées à la COVID-19. Il faudra mener de front le suivi de l’exécution détériorée du projet et l’élaboration de la requête soit un « un projet dans le projet » où la collecte de preuves devient le nouveau point focal.

La collecte de données devra être effectuée de manière efficace et pertinente afin de servir la démonstration du lien de cause à effet entre le bouleversement engendré par la crise de la COVID-19 et les prolongations de délais et surcoûts réclamés. Il est important de garder à l’esprit que dans un premier temps le but est de soutenir une demande formulée dans le cadre d’une négociation à l’amiable. Il sera donc essentiel de persuader de sa bonne foi.

Pour réaliser cette tâche efficacement et dans un temps limité, il convient d’adopter une démarche aussi méthodique que mesurée. Les points importants sont les suivants :

Limitez la recherche aux éléments les plus pertinents – De nos jours, il n’est pas rare que plusieurs versions d’un même document soient conservées.

La duplication de fichiers – qui généralement ne présente que des différences mineures et non pertinentes – aura tendance à augmenter le temps de traitement, rendant le tri de l’information plus long et laborieux, sans réel plus-value. Il est préférable de se concentrer sur les éléments qui apparaissent comme les plus pertinents. Par expérience, les documents qui apparaissent majeurs de prime abord se révèlent bien moins importants ultérieurement.

Démarrez par les fichiers de suivi – Les documents utilisés pour le suivi de prestation et le respect des engagements contractuels peuvent constituer un point de départ. Par exemple, les feuilles de pointage ou bons de réception permettront de reconstituer une chronologie préliminaire des évènements. Comme ces fichiers sont souvent utilisés pour rendre compte de l’avancement dans les rapports d’activité, l’inspection d’un échantillon de ces derniers peut aider à les identifier. Les fichiers de suivi permettent bien souvent d’économiser du temps et des efforts. Si une revue détaillée des rapports d’activité s’avère nécessaire, il est bien souvent préférable de la réaliser dans un second temps.

Recherchez en priorité les faits qui ont été formellement admis entre les parties – Ces informations auront une plus grande force probante. Si certaines de ces informations n’apparaissent pas forcément comme importantes, celles-ci peuvent apporter une cohérence d’ensemble et permettre d’établir un cadre dans lequel les arguments mis en avant viendront s’insérer.

Classez les informations pertinentes – Pour éviter d’être submergé par la quantité d’informations à traiter, copiez les documents collectés dans un dossier spécifique pour chaque demande (Dossier prolongation de délais – Dossier pertes financières). Par exemple, pour une demande de prolongation des délais contractuels, les données d’avancement planifiées et réelles seront regroupées afin de pouvoir dans un deuxième temps les comparer entre elles et calculer le retard subi.

Pour chaque demande, privilégiez un ordonnancement par ordre chronologique – Une revue documentaire par ordre chronologique permettra de mieux comprendre l’enchaînement des évènements, et par conséquent, d’identifier plus facilement les liens de causalité.

Réalisez des recherches par mots-clés pour identifier les informations manquantes – Effectuer une recherche dans le contenu des fichiers par mots-clés peut s’avérer une approche efficace ayant au préalable cerné la problématique et les mots pertinents. Si la recherche porte sur des fichiers de type PDF, il faudra bien veiller à ce que la reconnaissance optique de caractère (OCR) soit effectuée au préalable.

Réaliser cette tâche sur un grand nombre de fichiers peut vite s’avérer plus difficile et chronophage qu’il n’y paraît sans se prémunir de scripts d’automatisation ou de logiciels spécialisés. Une fois cette étape passée, la recherche par mots-clés – surtout si réalisé en « expression régulière » – permettra de traiter un grand volume de documents et ainsi augmenter la probabilité de trouver des informations pertinentes.

La mise en application de ces recommandations pourra faire la différence lors des négociations. L’exhaustivité des informations fournies ne pourra que renforcer la validité de la demande formulée. Cet exercice permettra également d’évaluer en amont les lacunes éventuelles de la demande, et ainsi permettre de réviser au plus juste sa position avant d’entamer les négociations. Cette évaluation préalable est capitale car si la première demande apparaît comme abusive ou injustifiée le demandeur perdra toute crédibilité aux yeux de son client et aura alors bien du mal à convaincre du bien-fondé de sa demande bien que rectifiée.

Pour plus d’informations, veuillez contacter Jérôme Motton – jeromemotton@h2oconsultancy.com ou Lori Noeth – lorinoeth@hka.com