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新冠疫情与亚太区域经验推动FIDIC发展

刘凯迪, 助理顾问

Kaidi Liu, Associate Consultant

kaidiliu@hka.com

FIDIC合同以一系列基础合同规则和指南为基础,结合众多大型多边银行和其他权威全球金融机构的招标采购文件作为参考,已经成为极具影响力的文件,为行业更好、更公平地运作和发展赋能。

FIDIC 官方合同用户大会(亚洲和澳大利亚时区活动)于 2021 年 7 月 13 日至 15 日在线举行。该活动针对亚洲和澳大利亚的合同用户群体,分享了FIDIC 合同的应用进展,多边开发银行、私营企业及其客户、政府、工程师、承包商、投资者、顾问和其他对 FIDIC 合同感兴趣的利益相关者均参加了这一大会。

 本次大会发布了FIDIC合同系列的更新和发展,FIDIC五项黄金原则在其中发挥着关键的作用。 “FIDIC 的合同条件对我们行业的健康发展至关重要,FIDIC官方鼓励使用黄金原则,以避免合同遭到不利修改,”FIDIC 总裁Bill Howard说,“虽然一份好的合同并不能保证项目成功,但一份糟糕的合同会大大增加项目失败的风险。” FIDIC主席Anthony Barry 认为,FIDIC的标准化合同为业主、承包商和顾问提供了一致的做法,尤其是在风险管控方面。FIDIC合同以一系列基础合同规则、指南、标准文本为基础,结合众多大型多边银行和其他权威全球金融机构的招标采购文件作为参考,已经成为极具影响力的文件,为行业更好、更公平地运作和发展赋能。

会议开场提及正在酝酿中的新的FIDIC合同,包括将于2021年底出版的新的FIDIC简明合同格式(绿皮书)第二版。FIDIC合同编辑委员会的Leloup表示:“绿皮书侧重于小型工程,但也同样适用于风险水平低、不需要大量的合同管理和管理资源的大型项目。”第二版绿皮书还包含了一些新的“样板条款”,包括知识产权、保密性、责任限制、测试条款、完成日期、性能验收、索赔和变更、雇主风险和损害赔偿等条款。

除了即将发行的绿皮书之外,2017年合同指南也将于2021年底发布。此外,FIDIC合同系列的其他工作,包括关于协同承包(collaborative contracting)、PPP项目和EPCM等的新合同条件都计划于2022/23年发布。

在2020年,FIDIC官方与中国机械工业出版社合作,正式出版了五本FIDIC 标准合同中文版,这将有助于扩大FIDIC合同条件在中国市场的传播。随着中国对国际市场的投资占比份额不断增加,FIDIC中文版的发行也将帮助中国的咨询顾问和承包商更好地了解和应用FIDIC合同,获悉国际市场上使用合同的最新版本和相关信息。

FIDIC合同在亚太地区的发展

在FIDIC 官方合同用户大会的三天进程中,来自不同国家的政府人士、银行高管及FIDIC合同委员会的顾问针对FIDIC不同版本合同在亚太地区的应用及更新程度进行了开放性讨论。FIDIC委员会在近年来不断开发和更新 FIDIC 合同和相关指导文件,确定和预测不同地区的市场需求并制定FIDIC的合同方法,引领和指导全球工程和建筑行业利用FIDIC 合同实现各方利益最大化。

FIDIC一直是印度政府的首要政策智囊团NITI Aayog起草EPC合同的范本。疫情期间,印度的中小企业部门受到了严重的不利影响,需要政府大力支持才能复苏,FIDIC红、黄、银和橙皮书在此期间一直被广泛使用。苏克国际工程公司STEC/SUCG印度区域董事王新平说,使用FIDIC合同条件的好处包括提供统一的标准或建筑合同格式,以保障分包商的权利。在印度这样一个法院超负荷工作、纠纷和索赔案件大量积压的国家,FIDIC的使用可以帮助减少诉讼。FIDIC合同的使用也将整个行业统一起来,无论是国内还是国际,都应该被推广。

在日本,日本国际协力机构(Japan International Cooperation Agency, JICA)一直大力推进在招标过程中使用FIDIC合同条件。JICA也参考FIDIC的争议避免与裁定委员会(DAABs)的争议解决机制,将设立常设争议委员会的条款写入其大型合同的标准投标文件中。对于数额达30亿日元或以上的合同,原则上会设立一个由一名或三名成员组成的常设争议委员会。日本国际协力机构(JICA)主任Michino Yamaguchi表示,从避免争议和解决争议的角度来看,JICA强烈建议设立常设争议委员会。JICA的规定是“借款人应使用JICA发布的最新版本的标准投标文件,且根据具体项目情况不许变更过大。” 这也体现了FIDIC黄金原则的作用——可以在招投标过程中确保项目合同的完整性。

FIDIC合同在疫情中的推进

在去年一年里,新冠疫情对全球的经济都带来了冲击,也对FIDIC合同的使用和发展带来了前所未有的重大影响。FIDIC任务组主席Husni Madi强调,FIDIC合同中早已有条款以应对全球疫情这类事件,并处理项目的变化和不确定性。虽然新冠疫情不能再被描述为”不可预见的事件”,但这些FIDIC条款确实足以帮助合同各方渡过当前的挑战。同时他也强调,FIDIC黄金原则是协助FIDIC合同使用者维护合同完整性的基础,规定了其一般合同条件的基本特征。为了保护合同的完整性,黄金原则不仅重要,而且是一种不可忽视的权威。他说,在后疫情时代,合同各方都需要努力争取双赢,尽量避免纠纷。

在疫情期间,FIDIC合同中规定的常设争议裁决和避免委员会(DAABs)也显得尤为有远见。尽管FIDIC 2017版系列合同DAAB争端避免和裁决方式可能增加争端解决的成本,合同双方是否愿意承受还有待观察,但FIDIC委员会成员Siobhan Fahey表示,常设DAAB有助于避免纠纷,所以在工程项目中将其纳入合同所带来的好处远远超过产生的成本。FIDIC合同预设的争端管理和解决机制是首先由工程师或雇主代表主持商定和解方案,不能商定的,由工程师或雇主代表决定。任意一方不接受决定的,可以将争议提交DAAB裁决。如果任意一方对DAAB裁决不满意,可以将争议提交仲裁。在纠纷中使用DAAB有助于防止出现争议时的两极分化,有助于在公平公正的原则下帮助合同各方找到一个适合所有人的解决方案。

FIDIC发布的指导备忘录文件是对疫情期间使用FIDIC标准合同的用户和该行业的关键帮助,因为它和FIDIC的黄金原则都促进了缔约方之间的合作和信任,反对任何一方不正当使用其议价能力,不支持对抗态度,鼓励避免争议,鼓励根据合同及时支付足够的款项以维持现金流。古巴卡斯特罗协会主席Salvador Castro表示,FIDIC新冠疫情指导备忘录在为利益攸关方提供独立专家指导方面特别有效,有助于就工期和成本索赔达成平衡解决方案,最终达成友好解决。在菲律宾,FIDIC合同提供了解决因疫情等特殊事件引起的问题的协议,这也引起了菲律宾利益相关者前所未有的FIDIC合同培训热潮。

国际律师事务所CMS的合伙人Jeremie Witt注意到,在新冠疫情期间,国际项目上的缔约双方本意上显然不愿开始争端解决程序,而是更希望各方通过谈判来避免正式争端。此外,疫情相关的延误和中断(包括隔离和行动限制等)产生了大量索赔,也有越来越多的项目相关方要求保留自己的权利。所有这些都促使人们更加重视争端避免,尽管是在全球仲裁案件增多的大背景下。

在2020,世界经历了充满不确定性的一年。在全球经济和工程行业遭受重创的时期,FIDIC以其日益完善的指南和合同系列并积极推动行业变革,帮助使用者摆脱新冠疫情的危机,助力目标愿景的实现。

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